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7 conseils pour les start-up crypto/blockchain

7 conseils pour les start-up crypto/blockchain

Le 22 mars 2022, Lindsay X. Lin publiait sur Medium un article intitulé « 11 Tips to Avoid Crypto Startup Legal Pitfalls ». L’auteur y propose 11 conseils pour éviter de tomber dans les travers d’une start-up crypto. Les conseils concerne en partie des situations liés au droit américain.

Dans cet article, je vais traduire une partie de l’article de Lindsay X. Lin et le transposer au regard du droit belge et européen. Si certains conseils sont transposables, d’autres ne le sont pas ou peu. J’ai donc personnalisé cette contribution au regard de mon expérience dans le secteur des cryptos/blockchain.

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Petite précision introductive de langage utilisé dans cet article. Lorsque je parle de start-up, je vise une entreprise qui a un business model tellement innovant qu’une banque ne financerait pas ce projet. C’est d’ailleurs pourquoi les start-up se financent par l’intermédiaire de levée de fonds, de business angel etc.. à ce sujet, j’ai écrit un article sur le financement de start-up ici.

Ensuite, lorsque je parle de “crypto start-up”, ce terme est utilisé par facilité et doit être compris comme une startup qui utilise la technologie blockchain et les crypto-actifs au sens large. Il existe plusieurs start-up qui utilise la technologie blockchain (ou DLT pour “decentralized ledger technology”) sans que l’utilisateur “s’en rend compte”.

Maintenant que ces précisions sont faites, entrons dans le vif du sujet !

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Aujourd’hui, il y a beaucoup d’agitation à propos de la règlementation crypto. La qualification d’un token comme produit financier au regard du test de Howey ou le vote du règlement Mica illustre ces discussions où tout le monde apporte sa contribution et sa réflexion avec plus ou moins de pertinence.

Dans certains cas, on peut considérer que les fondateurs d’entreprises crypto naviguent, parfois à l’aveugle, parfois dans le flou, quant aux questions juridiques qui peuvent se poser dans leur business.

Trouver les bonnes pratiques est difficile et chronophage.

Cet article ambitionne de vous proposer 7 conseils relatifs aux aspects juridiques pour développer et créer votre projet crypto/blockchain.

Pourquoi le droit est important dans les start-up crypto/blockchain?

Les start-ups se concentrent généralement sur les aspects technologiques, marketing et communautaires de leurs activités. Elles oublient cependant régulièrement de jeter un œil aux aspects juridiques et légaux. Ce constat s’applique également aux entreprises crypto/blockchain.

Et c’est compréhensible, les aspects juridiques, c’est pas sexy !

Néanmoins, c’est une erreur de négliger ces aspects. Même si vous pensez agir dans un monde décentralisé et anonyme !

Des procédures pourraient être engagées dans différents secteurs (class action, information/instruction pénale, protection du consommateur, procédure fiscale, …).Bien que ces procédures soient hypothétiques aujourd’hui, elles pourraient ne plus l’être dans quelques années.

Le droit impacte aussi votre produit, vos opérations, votre marketing, vos collaborations et la structure juridique de votre entreprise. Il n’y a pas encore de cadre et modèle bien précis car le droit et la régulation évolue rapidement pour essayer de rattraper la technologie. La technologie va toujours plus vite que le droit. C’était comme ça, c’est comme ça et ce le sera toujours. Il faut le comprendre et l’accepter pour avancer.

Différents conseillers pourraient vous dire des choses différentes en fonction de leur de degré de « conservatisme » et de leur interprétation des tendances et de la technologie.

En outre, l’appétence au risque d’un entrepreneur aura un impact significatif sur son approche et il est donc nécessaire de comprendre ses propres limites.

L’idée de cet article est d’apporter un conseil sur la manière d’appréhender les projets.

Comment mettre en place une structure, un projet,  juridiquement efficace sur le long terme ?

Telle est la question à laquelle je vais essayer de répondre. Impossible par contre de donner un conseil précis. Il n’est pas possible de faire une check-list précise tant il existe de projet diversifié.

Je n’expliquera pas ici en détail la réglementation applicable aux crypto-actifs. Je vous renvois à ce sujet à mon autre site, www.cryptomonnaie.be.

Structurez votre entreprise crypto/blockchain

Avant de recevoir des fonds d’investisseur, vous avez besoin d’une entité dans laquelle ces fonds pourront être récoltés.

Cette entité doit être une personne morale. Une personne morale a une personnalité juridique distincte des actionnaires. Grâce à cette personnalité distincte, cette personne morale a des droits et obligations propres.

Assurez-vous que tout le processus de création de l’entreprise soit en ordre et d’avoir mis en place les principes applicables sur les questions relatives à la propriété intellectuelle de vos salariés/développeurs, co-contractant et partenaires.

L’objectif est de permettre d’encadrer ces relations lorsque votre entreprise commencera à gagner des fonds. C’est à ce moment que les conflits risques de surgir et que des personnes mal intentionnées voudront s’approprier un travail ou un droit de votre entreprise.

La structure juridique de votre entreprise a des impacts significatifs sur les obligations fiscales, les obligations mises à charges par le régulateur financier ou réglementaire. Par exemple, le régime de VASP permet uniquement à certaines formes de sociétés de solliciter une autorisation pour offrir des services liés aux crypto-actifs.

Vous devez aussi tenir compte de l’endroit où vous établirez le siège social de vos activités ou si vous allez utiliser plusieurs entités. Il faudra alors réfléchir à la hiérarchie et la gouvernance de ces entités et quelles formes auront ces entités.

Bon nombre de protocoles ont mis en place plusieurs entités comme par exemple, une entité off-shore qui émet les tokens, une entité pour la propriété intellectuelle dans un pays protecteurs de ces droits et une entité qui hébergera l’interface front-end ou exécutera le développement du business.

En structurant les activités autour d’entités et en respectant les formalités relatives à ces entités, vous isolez le risque et les obligations entre les entités.

La décision de structuration d’entreprise ne doit pas tout être décidée le premier jour mais il est nécessaire de se poser la question pour savoir si la structure envisagée permet une flexibilité suffisante au fil de l’évolution de vos projets.

Par contre, ne compliquez pas inutilement les choses. “Keep it safe & simple” !

Rédigez une politique interne crypto/blockchain

Vous devez établir des lignes directrices avec vos co-fondateurs, vos salariés, vos co-contractants et les membres clés de votre écosystème.

L’objectif est de fixer les règles d’un comportement acceptable à adopter à l’égard du public.

Il faut impérativement éviter qu’un comportement indélicat d’une personne vienne « contaminer » votre projet/votre image.

Il est donc possible de mettre en place différentes règles comme notamment :

  1. Politique de communication :

Etre aligné sur la manière de communiquer de votre entreprise.

Définissez ensemble ce qu’est votre produit, le rôle de votre token, le rôle de l’entreprise dans les relations avec les utilisateurs et les fonds.

La définition d’une roadmap permet de faire converger ces différents éléments dans une direction définie.

Soyez clair et transparent avec les utilisateurs sur ce que vous pouvez et ne pouvez pas fournir en fonction des limites de votre technologies. Par exemple, si votre projet est à ses débuts, précisez le et expliquez que vous êtes en phase de développement, qu’il y a des risques à l’usage et, si cela est justifié, qu’il y a un risque de perte de fonds. Expliquez et éduquer à votre équipe qu’elle ne peut pas promettre un rendement sur un token listé sur un marché secondaire et ne travaillez pas avec des partenaires qui ne seraient pas alignés avec cette politique.

Ce que votre équipe poste sur Twitter, Discord, et Telegram, peut être utilisé contre l’entreprise si le message n’est pas clairement limité à l’avis de la personne.

Soyez sûr que votre équipe intègre les limites prédéfinies lorsqu’elle communique.

Ce conseil est très important car les projets blockchain et crypto pullulent. Certains utilisent une communication très agressive ou pire, illicite en proposant des rendements faramineux … une fois encore, “keep it safe & simple”.

  1. Politique “trading”:

Si votre projet implique l’émission d’un token, vous devez envisager de mettre en place une politique de « trading » au sein de votre équipe pour ne pas permettre de manipulations de marchés.

Etablir une telle politique renforce la confiance de la communité dans votre projet et évite des accusations.

Généralement, un nombre déterminé de token est attribué à l’équipe avec une libération en plusieurs années. Outre la prévention d’une manipulation de marché (vente de tous les tokens par l’équipe qui crée une chute du cours (dump)), cela permet de « garder » les talents de l’équipe au sein de votre projet.

Ne publiez pas n’importe quoi

Votre site web, vos contenus sur les médias sociaux et vos autres messages destinés au public doivent respecter les réglementations et lois applicables.

Votre site web, votre marketing et vos messages publics sont les principaux éléments qui seront observés par les autorités lors d’un examen pour monter un dossier. Vos utilisateurs apprendront également à connaître votre produit à partir de votre contenu et les utilisateurs peuvent être lésés s’ils comprennent mal le produit. Il est donc nécessaire d’être précis et détaillé.

Par exemple :

  • Rédiger des clauses de non-responsabilité et d’informations appropriées, le cas échéant, afin que vos utilisateurs sachent à quoi ils s’engagent;
  • Ne faites pas d’affirmations exagérées sans mises en garde;
  • Définissez les termes techniques utilisés;
  • Indiquez clairement ce que fait et ne fait pas votre produit;
  • Ne décrivez pas votre produit en utilisant des mots de l’univers TradFi (finance traditionnelle) pour un produit analogue sans mettre en évidence les différences entre les produits;
  • Utilisez un vocabulaire distinct pour votre produit au lieu d’utiliser les termes de la TradFi.

Il est parfois opportun de demander à un conseiller externe d’examiner votre site et vos documents marketing au moins une fois pour s’assurer de leur compatibilité avec les législations en vigueur.

Utilisez des CGU et politique de confidentialité

Vous voudrez peut-être que les conditions générales comprennent des informations sur votre technologie, des limitations de responsabilité, une exonération de garanties, des informations sur les risques, des descriptions des termes utilisés dans votre marketing (ex. : APY), des critères d’admissibilité pour que les utilisateurs puissent utiliser votre interface ou participer à certains avantages (ex. : airdrops), des comportements interdits et des restrictions géographiques.

Si votre produit permet des interactions communautaires, rédigez une politique de comportement communautaire et une politique de modération du contenu.

Votre politique de confidentialité devrait probablement inclure des divulgations et des avertissements sur la permanence et le pseudonymat des transactions blockchain.

Protégez votre propriété intellectuelle

La plupart des protocoles crypto/blockchain sont soumis à des licences open-source.

L’industrie soutient généralement ces licences car elles favorisent l’innovation rapide mais certains projets peuvent bénéficier d’une approche spécifique, telle qu’une licence visant à décourager les forks rapides.

A titre d’exemple, la licence Uniswap 3.0 dissuade les forks dans les deux ans, et la licence MetaMask rend son logiciel ouvert à l’utilisation à moins que vous ne commercialisiez un fork et que vous ayez dépassé un certain nombre d’utilisateurs mensuels.

Si votre code est ouvert à la contribution publique, vous devez vous assurer que les contributeurs cèdent les droits de propriété intellectuelle appropriés pour leur code à une entité qui peut fournir le code du projet sous la licence de votre choix. Cela se fait souvent par le biais d’un contrat de licence de contributeur, qui est parfois automatiquement intégré dans le processus de contribution si vous utilisez GitHub, par exemple.

Obtenir l’enregistrement d’une marque peut être un moyen efficace de lutter contre les fraudeurs. Comme pour toute propriété intellectuelle, vous devez identifier l’entité appropriée pour détenir et faire respecter le droit de propriété intellectuelle. La propriété intellectuelle est une arme à double tranchant : l’application et la propriété de la propriété intellectuelle peuvent être considérées comme un facteur défavorable à la décentralisation, puisque les processus dépendent d’une entité centrale qui doit être identifiée.

Crypto marketing : soyez prudents !

Il est tentant de demander à des influenceurs de faire la publicité pour votre produit. Par contre, c’est une mauvaise idée de payer des influenceurs (ou toute autre personne) pour promouvoir votre projet, à moins que vous ne vous assuriez que les influenceurs révèlent qu’ils ont été payés pour cette promotion. Un cadre légal existe pour la publicité faite par les influenceurs (voir sur le sujet : marketing d’influence : que dit la loi belge?)

Ne faites pas des promesses farfelues qui ne sont pas justifiées – vous pouvez faire l’objet de sanctions si ces promesses ne se concrétisent pas.

En règle générale, l’utilisation de techniques de marketing viral liées aux jetons – par exemple, recommander cinq personnes pour obtenir X jetons – suscitera un examen plus approfondi de la part des régulateurs et peut être une mauvaise image pour votre entreprise.

Ne promettez pas de variation du prix des jetons ou même du volume des jetons.

De manière générale, ne promettez pas des choses que vous ne pouvez pas contrôler.

Comprenez les conséquences de l’émission de token

Si votre projet implique l’émission d’un token (ICO, IDO, etc…), assurez-vous de structurer votre société de manière appropriée au moment où le jeton est mis sur le marché.

La plupart des types de jetons, un cadre existe.

Le règlement MICA (pas encore votée au niveau européen) prévoit de manière très claires les différents critères à respecter pour l’émission de certains types de crypto-actifs (voir aussi mon intervention sur le sujet : Loi mica : Un danger pour la DeFi et les NFTs ? Avec Marc Zeller et Florian Ernotte.)

Vous devez garder à l’esprit la protection des consommateurs dans le cadre de ces opérations et vous assurez de respecter tous les principes applicables.

Une fois qu’un jeton est mis sur le marché et que sa valeur marchande est définie par le marché (ou lorsqu’un jeton est vendu par le biais d’un contrat d’achat de jetons ou d’une SAFT (simple agreement for future token)), les conséquences fiscales de l’opération doivent être prises en comptes. Généralement, la mise en vente de token va créer un chiffre d’affaires imposable au sein de votre entreprise.

Concernant la tokenomy de votre projet, vous pourriez envisager une distribution à vos salariés ou à vos collaborateurs. Réfléchissez aux  mécanismes d’attributions pour ne pas rencontrer de difficultés d’un point de vue fiscales et sociales.

Anticipez donc toutes ces questions pour éviter une mauvaise surprise lorsque votre projet sera en train de décoller.

Conclusion

Une bonne stratégie juridique n’est qu’un élément de la réussite des start-ups, mais c’est un élément essentiel. En vous informant et en vous entourant, vous éviterez beaucoup d’écueils.

Il est aussi tentant de « copier-coller » les autres protocoles en utilisant ce qui vous semble pertinent et efficace. Attention cependant à ne pas reproduire les erreurs des autres.

Enfin, cela semble évident, mais il faut le répéter. Si la décentralisation fait partie intégrante de votre projet, n’oubliez pas de le faire effectivement décentraliser. Cela passe par la mise en œuvre, par exemple, d’une gouvernance partagée via une DAO, par exemple

Good luck !

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